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如何理解“违反公序良俗赠与”条款
夫妻一方在婚姻存续期间将夫妻共同财产赠与第三者，这样的赠与是否具有法律效力？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》第七条规定，夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产，另一方主张该民事法律行为违背公序良俗无效的，人民法院应予支持并依照民法典第一百五十七条规定处理。本文探讨对这个条款的理解。
1
客观要件：特定期间对特定财产的特定处分
特定期间：婚姻存续期间
本条规制的交易行为发生在婚姻存续期间，无论夫妻关系是处于正常、分居或离婚阶段。只要法律上未解除夫妻关系，任何一方将夫妻共同财产无偿给予第三者，均构成违背公序良俗。
特定财产：仅限于夫妻共同财产
本条仅适用于处分夫妻共同财产的情形，不包括处分个人财产的行为。由于法定夫妻共同财产制，应当推定实施处分行为的一方处分的是夫妻共同财产，处分方若提出异议，需负举证责任。
特定处分：赠与或明显不合理低价转让及其他
本条针对婚外赠与合同（不伦赠与）而创设。所谓赠与包括：普通赠与、附条件或附义务赠与等，学理上承认目的性赠与、家庭法上的特殊赠与等也应被纳入本条适用范围。赠与的关键要素是“无偿给予”。本条的一大亮点是将“明显不合理低价”纳入其中。
虽然无权处分夫妻共同财产的行为也可能损害另一方利益，但本条仅解决悖俗型婚外赠与效力问题。此外，从同类事物同等对待的原理出发，还有其他若干相似情形，也应适用或参照适用本条，比如放弃债权、免除债务等诸多无偿给予财产利益情形。
2
主观要件：“赠与目的”悖俗
主观要件：缘何赠与以及为何赠与？
婚外赠与的根本问题在于其维系婚外亲密关系的目的，这显然违反夫妻互忠义务与社会主流伦理，赠与目的违法悖俗，因此无效。
违背公序良俗指向赠与目的而非重婚、非法同居本身
婚外赠与无效的真正原因是“为维系婚外亲密关系的赠与目的违法悖俗”，不应将一切形式上的婚外赠与都认定为无效。比较法上，如法国、德国也有趋同的理解。比如，在处理为终止婚外关系而进行的赠与或遗赠情况时，其目的并非维系婚外关系，需要综合考虑多方面因素认定其效力。
与重婚、与他人同居等价的其他情形
本条列举为不完全列举，所列举的重婚、同居情形并未穷尽所有情形，对于其他婚外情当事人之间发生的赠与，同样适用本条进行审查。
3
法律后果之一：合同无效
整体无效而非部分无效
在满足上述构成要件的情况下，赠与合同因违背公序良俗而无效，属整体无效。其与无权处分路径不同，不可被分解为处分夫妻共同财产的一半份额和处分另一半份额，认定部分无效。
谁可主张无效？
条款仅明示夫妻另一方可主张合同无效，但合同无效的绝对无效特性决定任何赠与合同的利害关系人均可起诉主张赠与合同无效。该司法解释之所以如此规定，有可能是因为赠与人主动提起无效返还之诉的情形十分罕见，故本条只规定了夫妻另一方的诉请情形。
4
法律后果之二：全额返还及其法理
全额返还而非部分返还
婚外赠与之所以无效，是因为赠与合同整体违背公序良俗，与无权处分之路径及其逻辑并无关联。返还一半的做法，既误用了无权处分逻辑，也有鼓励“婚外情”的效果。
返还请求权人：另一方配偶
本条之下，请求返还的主体与请求确认赠与合同无效的主体都是夫妻另一方。但赠与人作为同属违背公序良俗合同的当事人一方，而且往往是首倡者和主导者，其返还请求能否得到全部支持，在理论上和实践中均有争议。
返还之后仍属共同财产但有其他后果
赠与的财产在返还之后，仍属于夫妻共同财产，而非请求返还者的个人财产。但夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与给婚外情对象，属于典型的婚姻过错，另一方可以依据本条第二款，在婚姻存续期间请求分割财产或者在离婚分割夫妻共同财产时对该方少分或者不分。
请求权基础：合同无效清算而非不当得利返还
审判实务中，常以不当得利制度支持返还诉求，但这种进路（理论上）并不正确。本条明确采用合同无效清算返还路径，值得肯定。与德国法不同，我国对合同无效清算返还均采取单独立法形式，将其与不当得利制度区隔开来。不当得利制度设想的原型是单向给付，并非合同。从法律适用角度来说，若将合同无效清算返还视为不当得利，则需解决是否适用民法典第九百八十六条得利丧失抗辩规则的问题，否则仅是文字游戏，缺乏实际意义。在婚外赠与场合，即便受赠人为善意，即不知且不应知赠与人已有配偶，在受赠财产灭失或被再次转让的，其仍不能免除返还义务。此时无得利丧失抗辩适用的空间。
其他法律后果：折价补偿与损害赔偿
关于合同无效后的财产关系，本条规定了法院可以依照民法典第一百五十七条之规定处理，除财产返还之外，还要考虑折价补偿和/或损害赔偿的处理。
1. 折价补偿
当所赠与的财产事实上或法律上不能返还，或不宜返还时，夫妻另一方可请求折价补偿。关于折价补偿的标准，依据民法典合同编通则司法解释第二十四条，以市场价为原则，其他标准为例外时的补充。
2. 损害赔偿
婚外赠与无效也可能会给受赠人造成损害。例如所赠与的房产在赠与时为低价，而在被判决返还时因房产已灭失或被转让只能折价补偿，但折价补偿时是按照较高市场价予以计算，这种场合下的差价损失即为损害。还有一种典型的可赔偿损害是重婚中的善意当事人因重婚无效以及由此导致的婚外赠与无效而遭受的财产损失。对于这种损失，善意当事人（不知且不应知道对方有配偶）有权依据民法典第一千零五十四条第二款请求过错方（赠与人）赔偿。
在现行法缺乏对无效婚姻中善意当事人保护之特别规定的背景下，明确善意当事人对过错方的损害赔偿请求权具有重要意义。毕竟善意当事人的存在是完全可能的，其合法利益应予保护。
此外，婚外赠与是纯粹的财产合同，不涉及身份行为，故婚外赠与合同被确认为无效，不会导致任何意义上的精神损害，不存在精神损害赔偿的问题。
本条以专门条款对婚外赠与的效力认定、返还依据以及返还范围等问题予以明确，意义重大。
从构成要件上看，婚外赠与包括客观要件和主观要件。客观要件指向特定期间对特定财产的特定处分行为，即夫妻一方在婚姻关系存续期间对夫妻共同财产的无偿或近似无偿转让行为。婚姻关系存续期间包括夫妻双方分居、离婚诉讼或离婚冷静期等期间。赠与人或受赠人主张赠与财产并非夫妻共同财产的，应承担举证责任。被禁止的交易行为既包括各种赠与，也包括明显不合理低价转让。放弃到期债权、放弃时效利益、放弃担保权以及免除债务等，也应通过扩大解释或者目的性扩张纳入本条规制范围。另外，夫妻一方基于不正当男女关系而对特定网络平台的特定主播高额打赏，形式上虽为有偿网络服务合同，但本质上仍为赠与，应受民法典婚姻家庭编司法解释（二）第六条第四款和第七条同时规制。第七条中的主观要件指向赠与目的违反公序良俗，即赠与或其他交易的目的旨在维系一种不正当的男女关系。
在同时满足上述主客观要件的情况下，相关赠与或其他交易行为应被认定为违背公序良俗，从而属于自始、当然、确定无效。合同无效产生相应的法律后果，夫妻另一方可请求受赠人返还已赠与的财产，在返还不能或者返还不宜时，可请求折价补偿。但与此同时，善意受赠人在因合同无效而遭受财产损失时，亦可向有过错的赠与人请求损害赔偿。
作者/叶名怡
上海财经大学法学院教授、博士生导师、上海财经大学讲席教授，上海财经大学法学院家事法研究中心主任、信托法研究中心轮值主任；上海市“东方学者”特聘教授、上海高院特聘教授；中国民法学研究会理事、中国婚姻家庭法学研究会理事。
转自：上海二中院
来源：山东高法
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